Cours du deuxième semestre

C’est un lien de fait ou de droit.

Soit un fait juridique, soit un acte juridique.

 

Fait juridique : le concubinage, l’union libre.

Acte juridique : PACS et mariage.

 

Première partie: Le couple aux portes de l'institution

 

Pour diverses raisons, il y a des couples qui ne peuvent pas se marier, qui sont dans l’impossibilité de se marier : les couples homosexuels, il n’est pas possible de se marier plusieurs fois, impossibilité de divorcer, le couple ne souhaite pas se marier.

 

 

Titre I : Le concubinage et les unions libres

 

« Boire, manger, coucher ensemble, c’est mariage ce me semble, mais il faut que l’Eglise y passe » Loysel.

« Les concubins se moquent de la loi, la loi les ignorera », phrase prêtée à Napoléon.

 

Il n’y a pas de régime juridique du concubinage, pas de statut légal.

La liberté c’est le concubinage.

 

Mais s’il y a une absence de statut légal du concubinage, quand les concubins ont un problème il faut le résoudre. On va appliquer le droit des obligations.

 

 

Section 1 : L’absence d’un statut légal

 

§I. La fin du dédain du législateur pour les unions de fait

 

Années 60-70-80, les concubins ont acquis progressivement une considération.

Droits sociaux et fiscaux, loi TEPA…

 

La fin du dédain de la loi pour les concubins se manifeste en droit civil.

 

Arrêt 3^ème chambre civile, CC° du 17 décembre 1997.

Malgré les conclusions différentes de l’avocat général, la CC° a rejeté le pourvoi en cassation.

Cet arrêt est injuste dans sa conclusion et rétrograde dans sa conception du concubinage (l’apparence du mariage donc uniquement entre un homme et une femme). C’est une provocation.

Le législateur a réagi, il a brisé la jurisprudence.

Article 515-8 Code civil depuis la loi du 15 novembre 1999 donne une définition du concubinage dont le seul intérêt est de briser la jurisprudence. A voulu poser l’indifférence du genre.

=>  Cette définition est inutile car elle n’a aucun effet de droit sur le concubinage.

=>   Elle n’est utile que par son seul effet négatif de briser la jurisprudence.

 

 

 

§II.  Les prises en compte ponctuelles de cette union de fait

 

En droit social et fiscal il existe une politique de neutralité vis-à-vis du concubinage.

 

En droit civil, il existait des textes qui visaient le concubinage, ce n’est plus le cas aujourd’hui car ils sont devenus évidents ( ?).

Le divorce : il est aussi régi par les anciens textes du Code civil car la procédure de divorce s’applique conformément au texte en vigueur au moment de l’ouverture de la procédure.

 

Article 285 Code civil : prise en compte d’un nouveau concubinage pour prestation compensatoire. Textes abrogés. Convention( ?).

Arrêt du 1^er juillet 2009.

 

Pour l’établissement de la filiation, on prenait en considération le concubinage. Ancien droit de la filiation.

 

 

Section 2 : Le régime prétorien et rétrospectif du concubinage

 

On ne vit pas en concubinage, on a vécu en concubinage.

Quelles sont les solutions lorsqu’il y a un problème ?

 

§I. Les rapports des concubins avec les tiers

 

I. L’opposition du concubinage aux concubins par les tiers

 

La solidarité des dettes ménagères : rapport d’obligation entre plusieurs personnes, au moins 3.

Article 1202 Code civil : la solidarité passive est expresse, « la solidarité ne se présume point ; il faut qu’elle soit expressément stipulée ».

Article 220 : solidarité des dettes ménagères dans le mariage, « toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre solidairement ».

Article 515-4 : solidarité des dettes ménagères dans le PACS, « les partenaires sont tenus solidairement à l’égard des tiers des dettes contractées par l’un d’eux pour les besoins de la vie courante ».

 

Dans le concubinage, il n’y a pas de solidarité des dettes ménagères. Arrêt du 27 avril 2004, 1^ère chambre civile CC°.

Pour la nullité de la donation. Depuis 1997, la CC° ne permettait pas la donation entre concubins illicites que dans le cas de cadeau de rupture.

Il ya eu revirement de jurisprudence le 3 juillet 1999. 24 octobre 2004 (p22) Arrêt Galopin.

 

[Donation : la jurisprudence a longtemps pris en considération l’intention qui anime le donateur. Si la donation avait été faite en due d’établir, de maintenir ou de reprendre le concubinage, la donation était nulle car sa cause était immorale. Puis revirement de jurisprudence.]

 

II. L’opposition du concubinage aux tiers par les concubins

 

Si un concubin décède dans un accident de la route, le concubin survivant peut-il réclamer un dédommagement/dommages-intérêts ?

Le prix de la douleur, precium doloris.

 

Le 27 février 1970, CC° opère un revirement, arrêt Dangereux : le concubin subit un préjudice moral réparable en droit, son intérêt est maintenant juridiquement protégé.

 

 

§II. Les rapports des concubins entre eux

 

I. Les rapports patrimoniaux

 

A. Le partage des biens indivis

 

· Les concubins ont des biens indivis (s’oppose à la communauté de biens).

· Le pacte tontinier : le couple de concubins demande au notaire d’introduire une clause d’accroissement dans le pacte tontinier => les acheteurs déclarent qu’ils ont acheté seuls tout le bien à la condition de survivre aux autres. Le seul moyen de sortir de la tontine est de vendre le bien.

On peut s’interroger sur la nature de la tontine.

 

 Le seul remède est d’organiser la rupture, déterminer qui a le bien.

 

 

B. L’indemnisation des appauvrissements consécutifs à la rupture

 

Techniquement il y a 3 mécanismes.

•  L’obligation naturelle : devoir de conscience, devient une obligation si elle est réitérée ou fait l’objet d’un commencement d’exécution.

•  L’enrichissement sans cause et la société créée de fait. Ce sont des quasi-contrats (article 1371 Code civil), il ne s’agit pas de contrat ni d’acte juridique, c’est un fait juridique, une source d’obligation qui n’est pas dans la volonté mais dans la loi. Il naît sans accord de volonté mais produire les mêmes effets qu’un contrat.

Il existe à côté du contrat de prêt le quasi-contrat de prêt qui naît de la répétition de l’indu (article 1376 Code civil).

Article 1372 Code civil, la gestion de l’affaire, quasi-contrat de mandat.

 

Ne s’applique pas aux concubins, la jurisprudence en a créé d’autres.

 

- L’enrichissement sans cause, quasi-contrat général, principe selon lequel nul ne doit s’enrichir au détriment d’autrui.

- La société créée de fait, quasi-contrat de société.

 

Arrêt du 28 novembre 2006, devoir d’entraide entre les concubins.

En cas d’appauvrissement, a-t-on une position de salarié de son concubin ? d’associé ?

Il n’y pas de contrat de travail, de société. Dans la pratique cela fonctionne comme si c’était le cas.

•  Quasi-salarié : le concubin recevait des consignes obéissait à des ordres, rapport de subordination. Il faut démontrer que dans les faits il y avait des ordres.

Arrêts, 2004 à 2010 ( ?).

Si un quasi-salarié demande rétribution, il va falloir qu’il prouve que le travail accompli dépassait le devoir d’entraide.

•  Quasi-associé : relation de contrat de société => dans lequel ont met des apports, du travail et des capitaux en commun dans le but de faire des bénéfices, de se les partager, les associés le sont également aux pertes.

La difficulté est de prouver un par un que les concubins ont fait ensemble des apports qu’ils entendaient se partager à proportion de leur apport.

Il faut prouver que l’apport dépassait le devoir d’entraide.

Arrêt du 28 janvier (2008 ?).

 

Société créée de fait : apports réciproques, participation aux bénéfices et aux pertes, affectio societatis doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres.

 

Enrichissement sans cause : le concubin doit prouver qu’il a subi un appauvrissement corrélatif à l’enrichissement procuré à son concubin et que cette disparité existe encore au jour où l’action de in rem verso est intentée.

La jurisprudence a retenu l’enrichissement sans cause dans le cas où l’aide apportée par l’un des concubins a dépassé les limites d’une simple contribution aux dépenses ordinaires de la communauté de vie en excédant les obligations naturelles liées aux charges du ménage.

 

L’accession : il suffit qu’un concubin ait réalisé à ses frais une construction sur un terrain appartenant à l’autre avant la séparation.

Article 555 Code civil, les constructions doivent être véritablement « des ouvrages nouveaux ». Le constructeur doit être un tiers par rapport au propriétaire du terrain. Il ne doit pas exister de rapport contractuel entre les concubins.

 

II. Les difficultés soulevées par la rupture d’ordre extrapatrimonial

 

Quelle est la faute ?

 

A. Le principe : la liberté de rompre

 

Il y a le principe : la règle principale.

Le tempérament : un aménagement de la règle principale.

L’exception : une règle opposée à la règle principale.

 

Un concubin peut rompre le lien de couple de fait. Il n’y a pas d’engagement juridique, ce n’est pas un acte juridique.

La liberté de rompre est spécifique à ce lien de fait.

 

Même si on analysait le concubinage comme un acte juridique, il serait possible et certain que ce CDI puisse être résilié à tout moment. La liberté de rompre est forte, qu’on la fonde sur un fait juridique ou sur un acte juridique.

B. Les tempéraments: responsabilité extracontractuelle pour rupture fautive

Arrêt 1^ère chambre civile CC° 3 janvier 2006

Le principe posé connaît un tempérament => il ne s’agit pas de montrer une règle spécifique.

Ce qui vient limiter la liberté de rompre c’est le droit commun de la responsabilité délictuelle.

Article 1382 Code civil.

- Faute

- Dommage

- Lien de causalité entre les deux

Pour le fondement de la rupture abusive du concubinage on commence à construire le raisonnement à partir du préjudice.

 

La faute existe à chaque fois que le comportement au moment de la rupture est blessant.

La rupture du concubinage n’implique pas un manquement aux règles de bienséance et de la courtoisie.

Arrêt 30 juin 1992

3 janvier 2006

25 juin 2008

=>  Nous invitent à rechercher quelle est la faute, le préjudice.

 

· Un homme épouse une femme, divorce, puis s’installe avec elle en concubinage pendant 40 ans et la quitte du jour au lendemain.

La CC° dans un arrêt de rejet a maintenu l’arrêt de la CA qui retenait la responsabilité civile de l’homme.

 

Il existe trois sortes de préjudices.

- Le préjudice corporel

- Le préjudice moral, precium doloris

- Le préjudice matériel lorsqu’il y a une différence du niveau de vie consécutive à la rupture

 

La faute ? La « rupture brutale » apparaît comme la faute.

Quand on vit en concubinage il ne faut pas créer de situation de dépendance, si c’est le cas on doit assumer seul le train de vie, rompre le concubinage devient alors fautif.

 

Il faut motiver cas par cas la faute et le préjudice.

=>  Pouvoir souverain d’appréciation de l’argumentation.

 

· Un homme et une femme ont vécu en concubinage pendant plus de 20 ans. L’homme quitte la femme pour aller vivre avec sa fille et l’épouse.

Les juges du fond ont considéré que l’homme n’avait pas engagé sa responsabilité.

La CC° va censurer la décision de la CA pour manque de base légale, c’est-à-dire qu’il y a un vice dans la logique du raisonnement des juges du fond.

Il semble que la femme ait été laissée dans le désarroi matériel et moral, les juges devaient donc dire en quoi il n’y avait pas eu de faute ni de préjudice.

C’est pourquoi la CC° renvoie l’affaire devant d’autres juges du fond pour répondre aux questions de droit.

 

 

 

Titre II : Le PACS

 

Il se distingue du concubinage. Le PACS est une union de droit et non de fait. C’est une manifestation de volonté destinée à produire un lien de droit.

L’enregistrement se fait au greffe du TI.

 

La loi de 1999 est continuellement réécrite. Il faut performer le droit du PACS.

Il est curieux qu’il n’y ait pas de contentieux sur le PACS, sur sa rupture.

 

2000 :    22 000 personnes pacsées

2004 :    44 000

2006 :    60 000

2007 :    100 000

2008 :    150 000

2010 :    3 PACS pour 4 mariages

Aujourd’hui, 4 millions de personnes vivent en concubinage, ne se pacsent pas.

 

Articles 515-1 à 515-7.

Le PACS est aussi appelé « le sous-mariage », « le mariage bis ». Le législateur voulait tout sauf un mariage.

La décision de 1999 a été la matrimonialisation du PACS, le texte est interprété au regard du mariage. 9 novembre Conseil Constitutionnel.

Au début, il n’y avait que 7 articles.

=>   Guide lecture du raisonnement par analogie. Il faut déceler les points communs et les différences.

=>   Efficacité juridique du PACS se rapproche du mariage mais est différente.

 

Le succès du PACS s’est fait grâce aux couples hétérosexuels. Il y a une discrimination à vouloir interdire le mariage aux couples homosexuels.

=>   Il est normal pour eux de vouloir le mariage.

 

 

Section I : La conclusion du PACS

 

Le PACS n’est pas un contrat comme les autres. Il n’est pas seulement un accord de volonté.

Il intéresse les tiers, ce n’est pas seulement une promesse. C’est une union de droit à destination des tiers (Pacte Civil de Solidarité).

 

§I.          Les conditions de fond

 

I.                    Les conditions de fond rapprochant le PACS du mariage

 

A.      Les points communs entre le mariage et le PACS

 

Ils tiennent à deux interdits posés dans l’article 515-2 du Code civil qui en énonce 3 :

-          L’interdit de l’inceste

-          La polypacsie

 

Le droit se différencie de la morale qui tend à l’amélioration de soi. La loi est pour les autres. La sanction de la morale est dans la conscience, la sanction de la loi est la sanction juridique.

L’inceste est prescrit par la loi, par le législateur en 1804 : interdiction de relations sexuelles entre membres d’une famille, du mariage et de la double filiation.

 

Les textes du PACS ont copié les textes sur le mariage, sur l’inceste, parenté directe.

Article 515-2 se rapproche de l’article 162 du Code civil.

 

Pour la parenté collatérale, faut-il remonter à l’ascendant commun ?

Sur le nombre de degrés, l’article 515-2 interdit jusqu’au 4^ème degré (« 3^ème degré ») : un oncle et sa nièce ne peuvent pas se pacser. En revanche, deux cousins germains peuvent se pacser.

 

L’interdit de l’inceste vise les alliés en ligne directe, le lien d’alliance. On ne peut pas se pacser avec son beau-père ou sa belle-mère.

 

La grande différence entre le PACS et le mariage est qu’il n’existe pas de texte analogue à l’article 164 du Code civil.

ð  On peut demander une levée de l’interdiction de l’inceste pour le mariage, ce n’est pas possible pour le PACS.

 

Le mot « polypacise » est construit à partir du mot « polygamie ».

Polygamie : signifie plusieurs fois marié.

Polypacsie : est interdite par l’article 515-2 2^èmement et 3^èmement, le 2^ème lien de droit sera nul. Nullité absolue.

 

B.      L’indifférence des sexes

 

C’est la différence entre le mariage et le PACS.

Le mariage : seulement l’homme et la femme.

Le PACS : il est possible de contracter un pacte homosexuel. L’article 515-1 renforce cette distinction entre le mariage et le PACS.

 

 

Introduction

 

Il existe deux familles : celle dont l’on est issu, celle que l’on fonde.

Les orphelins peuvent fonder une famille. Les divorcés peuvent exprimer le désir d’en fonder une nouvelle.

La famille est difficile à définir, c’est un groupement de personnes (que l’on oppose aux choses).

On se représente la famille de façon concentrique.

Il y a le petit cercle : les mêmes personnes qui vivent sous le même toit. La « domus » en droit romain. « Le ménage » en ancien droit.

Aujourd’hui, « la famille nucléaire », un ensemble de personnes qui vivent sous le même toit, c’est la petite famille.

 

Il y a un grand cercle, la grande famille : famille qui a un ascendant commun. En droit romain, la « gens ». En ancien droit « la ligne », la famille lignage.

Aujourd'hui, « la famille par le sang », la « famille généalogique ». [Carbonnier]

 

Si la petite famille s’oppose à la grande, qu’est-ce qu’une famille ?

Chacune d’entre elle a un critère différent, le sang, le toit… Les liens de famille sont compliqués.

Le droit est différent du fait. Le lien de famille est un lien de droit, il ne repose pas sur rien, il ne fait que tenir compte du fait. [Portalis : « les hommes ne sont pas faits pour les lois… »]

La morale : vise à atteindre ce qu’il y a de parfait, à être le meilleur.

Le droit : vise à vivre en paix civile, sociale, dans le respect des uns des autres, il est le reflet d’une civilisation, il évolue avec.

Le lien de droit tient compte du fait.

 

Qu’est-ce qui fait le lien par le fait d’une famille ?

• Les sentiments, la volonté de vivre ensemble.

•  La biologie, la nature, la filiation est culturelle avant d’être biologique contrairement à ce que l’on pourrait penser.

 

Le sentiment seul ne suffit pas, les liens prennent de l’épaisseur avec le temps, l’histoire individuelle de la famille.

Le lien biologique, sentimental et temporal => viennent nourrir le lien du droit.

 

Le droit protège des valeurs => l’ordre public, les bonnes mœurs, indéfinissables car elles sont susceptibles d’évoluer.

Le lien de droit peut rejeter dans l’ombre un lien de filiation => l’inceste.

Le droit est complexe, il protège des valeurs qui vont s’ajouter au fait.

 

Mais il ne l’est pas toujours : « la famille est un groupement de personnes liées entre elles deux à deux par un lien de droit ».

Le lien de droit prend souvent en considération les liens de fait, d’ordre biologique, sentimental ou volontaire et temporal, mais pas exclusivement car le droit place certaines valeurs au-dessus des individus.

 

La famille du point de vue politique, social, est un échelon intermédiaire entre le peuple, la nation, l’Etat, la société.

C’est un groupement intermédiaire entre l’atome social (la personne), et la société (la nation, l’Etat personne publique).

 

En droit : au-dessus de la nation le législateur recherche la res publica, la chose publique.

Gaïus , 3^ème siècle : « en droit il a les personnes, les choses et les obligations ».

On se rend compte que le Code civil suit à peu près le plan de Gaïus.

•  Livre Premier : Les personnes. L’Etat voit directement la personne, l’atome. DDHC. Il ne vise pas la famille en premier, ce qui pourrait être inquiétant. En effet, cela est similaire aux Etats totalitaires qui visaient l’individu avant la famille.

•  Régime nazi : « les jeunesses hitlériennes », l’éducation des enfants par l’Etat => réflexe totalitaire.

 

C’est parce qu’il y a quelque chose d’inquiétant dans la famille : le droit ne pénètre pas dans la famille. Il y a des règles de vie de la famille, elles sont parfois beaucoup plus lourdes à respecter que les règles civiles ( ?).

Portalis : « les bons pères, les bons maris seront les bons citoyens ».

 

Il faut définir la personne pour définir la famille.

Naissance de la personnalité juridique ?

Disparition de la personnalité juridique ? Article 16-1-1 Code civil.

1804 : mort civile des forçats.

 

Le Code civil s’intéresse à la famille.

La famille en droit est un phénomène social : toutes les familles sont différentes. En 1804, le législateur acceptait la famille légitime, avait entrevu des variations : 2 sortes d’adoptions, 2 sortes de filiations.

En 1804 : la famille était définie selon le modèle du mariage.

 

Les groupements de personnes sont plus ou moins étendus.

 

La famille est devenue plurielle : il y a eu une sorte de réduction, de gommage du modèle de la famille. La famille légitime n’est plus le modèle, il n’y a plus de filiation légitime.

Il faut faire une distinction entre ce qui ne change pas et ce qui a changé.

Il y a des invariables et des variables.

 

§I. Les fondamentaux du droit de la famille

 

I. Les données de base

 

A. La nature : le sexe, la sexuation et la sexualité à la base de la procréation

 

Le sexe est à la base de la procréation. Charbonnier : « le sexe est premier, la procréation est seconde ».

Aujourd’hui, la sexuation est 1^ère, la sexualité est 2^ème, la procréation 3^ème, l’accouchement est 4^ème, la filiation est 5^ème.

Le cycle biologique de la vie de l’homme est plus compliqué que celui de 1885.

 

Le sexe est devenu une notion compliquée. La sexualité n’est plus synonyme de procréation, il existe une législation de la contraception. Entre l’accouchement et la filiation il y a une différence.

 

• Il peut y avoir avortement, il y a procréation mais pas accouchement.

• Il peut y avoir accouchement sans filiation, l’accouchement sous x, le droit à l’abandon de l’enfant.

Ce sont des choses présentes dans la nature que le droit consacre.

 

Le sexe est un terme compliqué car il est très ambigu. En droit il s’agit de la sexuation, l’appartenance au genre masculin ou au genre féminin.

Quand on détermine le sexe d’un nouveau-né, il s’agit de sexuation, de savoir s’il appartient au genre masculin ou féminin. Le problème de la confusion du genre était marginal auparavant, puis il est devenu important en droit civil.

Le droit civil n’exclut pas les marginaux (transsexuels…).

Le sexe = appartenance au genre féminin ou masculin.

 

La sexualité n’est pas seulement l’accouplement ce qui était différent avant le Code civil. Le plaisir sexuel était l’hédonisme.

Accouplement. Couple vient du mot « accouplement ». Ce n’est plus seulement un homme et une femme. L’homosexualité était taboue en 1804, elle a été interdite et sanctionnée pénalement.

 

La procréation : c’est créer un individu mais par délégation (de Dieu ? de la nature ?). Il y a une part de surnaturel.

 

L’accouchement est fondamental, il désigne la mère. Il existe une différence entre l’homme et la femme. Ils sont égaux en droits, mais pas devant la nature.

Doivent-ils être égaux devant le droit ?

 

Le droit de la famille est un domaine dans lequel il y a résistance à l’égalité hommes-femmes. Par exemple, pour le problème de la mère porteuse, de la gestation pour autrui, les défendeurs d’une telle égalité sont pour la reconnaissance de tels droits. Ce qui revient à défendre que la gestation est négligeable, qu’elle n’est pas primordiale.

Pour les biologistes, scientifiques, médecins, psychiatres, psychologues, la gestation est primordiale.

 

Les hommes et les femmes doivent-ils être égaux en droit de la famille ?

Le droit de la famille recèle des poches de résistance à une égalité.

Le père : celui qui fait l’enfant.

La mère : le devient par l’accouchement.

 

      B. Le sentiment, à la base de la volonté

Le droit ignore le sentiment, il le présuppose. Pourquoi le sentiment est-il laissé dans les non-dits ? Il existe différents degrés.

1^er : le respect, car l’autre est plus faible que moi, n’est pas d’accord avec moi…

2^ème : la sympathie, l’empathie…

3^ème : l’affection, la tendresse, l’amour, le désir…

Ils sont ignorés par le droit.

 

1804 : mariages étaient des mariages de raison, arrangés.

En droit c’est la volonté qui compte car elle présuppose un sentiment.

Le droit ne se préoccupe que de la volonté libre et éclairée, exempte de trouble mental.

 

La volonté d’être père, mère, marié, pacsé sera parfois analysée au regard des sentiments.

Il ne s’agit pas de sentiment d’amour, mais de respecter l’engagement : le mariage blanc sera annulé, contrairement au mariage de raison qui sera parfaitement valable.

La reconnaissance mensongère par un homme qui n’est pas le père biologique est valable.

 

La paternité n’est pas biologique mais est l’histoire de la vie de l’enfant. La légitimité de la paternité/maternité est dans le temps.

 

C. Le comportement, à la base de la possession d’état

 

Le comportement est « la vérité sociologique » (opposée à la vérité biologique). Ces deux expressions donnent à penser qu’il y a plusieurs vérités.

Il n’y a qu’une vérité. Le problème : vérité = perfection.

 

L’autorité de la chose jugée : la vérité du droit. Il faut trancher.

 

La possession d’état : fama tractatus nomem.

Fama : la réputation

Tractatus : la relation entre les personnes, le sentiment réciproque d’appartenance

Nomem : le nom, quel est mon nom ?

C’est un fait juridique (qui s’oppose à la volonté qui est à la base d’un acte juridique). Le temps est un fait juridique (permet la prescription acquisitive…).

 

La manifestation de volonté qui produit des effets de droit (acte juridique) : reconnaissance d’un enfant, le mariage…

 

II. Les institutions fondamentales

 

Il y en a trois : la filiation, le mariage, la charge d’autrui (lien de famille indirect dans le prolongement de la filiation ou du mariage).

 

Les degrés de parenté, d’alliance => nombre de liens de droit.

 

A. La filiation et la parenté

 

La filiation : lien de droit entre un enfant d’une part, et son ascendant d’autre part : son père ou sa mère. Le lien de droit est destiné à produire progressivement des effets de droit réciproques.

Les obligations morales de l’enfant ne sont pas sanctionnées par le droit.

 

L’enfant d’abord, le père et la mère ensuite.

 

1. La filiation maternelle et paternelle

 

Le droit distingue l’établissement de la filiation et son anéantissement.

Avant l’ordonnance du 4 juillet 2005, il y avait la filiation légitime et la filiation naturelle => la filiation dans le mariage et en dehors du mariage.

La filiation charnelle et adoptive.

L’adoption plénière : pleine et entière, substitution de paternité et de maternité.

L’adoption simple : il y a addition de filiations, les parents adoptants s’ajoutent aux parents d’origine (minimum 2 parents, maximum 4).

 

2. La parenté

 

Elle est dans le prolongement de la filiation. On n’est pas parent s’il n’y a pas établissement de lien de filiation.

Parenté => lorsqu’il y a plusieurs liens de droit successifs.

 

· La parenté directe : s’exprime dans l’ordre des ascendants et descendants. Cela suppose d’être capable de retrouver le nombre de liens de filiation. Le degré de parenté se calcule en comptant le nombre de générations séparant les deux personnes.

•  Grand-père : 2 degrés de parenté.

•  Aïeul : grand-père

•  Aïeule : grand-mère

•  Bisaïeul(e): arrière grand-père(mère)

 

· La parenté indirecte/collatérale. Les collatéraux sont des parents parce qu’ils peuvent par des liens de parenté successifs retrouver un ascendant commun.

•  Les frères et sœurs dans le cadre de la filiation légitime, rattachée au mariage. Ils ont deux ascendants communs, « germains ».

•  Dans une famille naturelle, enfants pas nés pendant le mariage. Frères et sœurs peuvent être « consanguins » (le même père), ou « utérins » (la même mère).

 

•  Mêmes grands-parents : cousins « germains ».

•  Même grand-père : cousins « consanguins ».

• Même grand-mère : cousins « utérins ».

 

En droit, on est de la même famille jusqu’à 6 degrés de parenté.

 

B. Le mariage, le PACS et l’alliance

 

1. Le mariage

 

C’est une institution et un contrat. Il naît d’un accord de volonté entre un homme et une femme qui s’engagent à mener une vie d’époux.

La vie d’époux est difficile à définir, elle fait naître toutes sortes d’obligations et de droits.

 

2. Le PACS

 

C’est un avatar du mariage, un « sous-mariage », une alternative.

C’est un contrat par lequel deux personnes majeures s’engagent à une vie commune, lien de couple.

 

3. L’alliance

 

Seulement dans le prolongement du mariage.

Conjoint = époux.

Par le mariage, on entre dans la famille du conjoint, contrairement au PACS.

Beau-père, belle-mère => les beaux-parents sont les pères et mères du conjoint.

L’alliance est un lien de droit indirect à l’égard de la famille du conjoint. Elle est source d’obligations et de devoirs.

 

C. La charge d’autrui

 

L’obligation alimentaire. Elle existe dès lors qu’elle est rattachée à un lien de parenté ou d’alliance, qu’il existe un besoin du créancier et que les ressources du débiteur le permettent.

 

Aliment : tout ce qui est nécessaire à la vie. Nourriture et au-delà : logement, habits, soins de santé…

A qui doit-on des aliments ? A tous ses parents directs, beaux-parents (parents du conjoint).

 

Obligation alimentaire primaire : allégée en droit, fait l’objet de réciprocité => il est possible de soulever l’exception d’indignité. Si notre grand-mère nous a battu étant petit, on peut refuser de céder à l’obligation alimentaire primaire.

 

Obligations alimentaires renforcées :

· Pères et mères à l’égard des enfants mineurs et pendant les études supérieures (art. 203 à 215 du Code civil).

· Epoux, devoir de secours et d’assistance => une femme battue doit des aliments à son mari. Si elle veut cesser elle doit divorcer.

 

Besoin du créancier. Article 208, alinéa 1^er Code civil. La preuve d’un état de besoin doit être apportée.

 

Ressources du débiteur. Le débiteur doit avoir les moyens financiers de subvenir à ses besoins, à ceux de ses proches et à ceux de celui qui invoque l’obligation alimentaire. Il doit avoir des revenus suffisamment importants.

On prend en compte l’âge, la situation de famille, les possibilités de gains… Laissés à l’appréciation du juge.

Le débiteur doit apporter la preuve des charges qu’il invoque.

 

L’obligation alimentaire a un caractère personnel et réciproque.

L’obligation d’entretien est prioritaire sur l’obligation d’alimentation => l’enfant doit d’abord se tourner vers ses parents.

 

§II. L’évolution du droit de la famille

 

I. L’égalité des sexes

 

En 1804, le privilège de la masculinité disparaît presque.

 

A. Le privilège de masculinité

 

A la RF, suppression du privilège de masculinité. Avant, le garçon aîné pouvait absorber l’héritage tout entier à lui tout seul.

En 1804, des textes montrent des inégalités entre l’homme et la femme. La théorie des co-mourants : les hommes étaient censés survivre aux femmes et héritaient donc en priorité, pouvaient donc transmettre héritage aux descendants.

 

B. L’égalité entre les enfants d’une même fratrie.

 

En 1804, il n’y a plus de droit d’aînesse. Les enfants sont égaux, chacun a le droit à une code part (la moitié si deux enfants, le tiers si trois…). Frères et sœurs ont les mêmes droits de successions en droit.

Cette égalité arithmétique est en elle-même une inégalité pour les plus faibles : le cas des personnes handicapées suggère plus de biens et d’attention.

Article 376 du Code civil interdit la séparation des enfants d’une même fratrie.

 

C. L’égalité entre les deux sexes

 

Il y a eu abolition des genres en droit. Mais il reste une infériorité de la femme dans le mariage.

1804-1938 : la femme mariée était frappée d’incapacité d’exercice comme l’enfant mineur ou l’aliéné.

Loi de 1938 est un leurre, le projet de loi 1932 était plus intéressant, car 1928 => pas de droit de gestion des biens pour la femme mariée.

1965 : la femme mariée a des droits de gestion, peut ouvrir un compte bancaire à son nom…

 

Législation « sex blind », il n’y a plus de femme ou d’homme, il n’y a plus que des « époux ». Les obligations sont aveugles au genre.

 

II. La liberté dans le mariage

 

Elle apparaît dans l’union et la désunion.

 

A. La liberté nuptiale

 

La difficulté est de se prémunir contre les pressions familiales. En droit, les fiançailles sont nulles, elles ont une nature non juridique. Une promesse de mariage doit laisser totale la liberté de se marier.

 

19 mai 1978, CC°, Assemblée plénière, licenciement.

La liberté nuptiale est quasi-absolue, civile, publique.

 

B. La liberté de se désunir

 

Elle est plus ou moins grande.

· Concubinage : union de fait, aucun engagement.

· PACS : liberté de rupture totale…

· Mariage : on ne peut pas se démarier tout seul, le mariage ne prend fin qu’avec le veuvage ou le décès.

1804 : le divorce par consentement mutuel est conservé dans le Code civil, mais le divorce pour incompatibilité d’humeur et pour folie est supprimé.

8 mars 1816 : divorce supprimé

1884 : divorce pour faute

1975 : réforme du divorce

26 mai 2004 : réforme du divorce, la loi introduit le divorce pour altération définitive du lien conjugal, il peut être analysé comme un droit au divorce, il faut que le conjoint soit innocent (articles 237, 238 et suivants du Code civil).

 

III. La fraternité et l’avenir du droit de la famille

 

1804 : solidarité familiale, il n’y a solidarité étatique que si la solidarité familiale fait défaut.

Il s’agit de mesurer l’impact de l’évolution de la fraternité sur le droit de la famille.

 

A. Les nouvelles tendances du droit de la famille

 

La fraternité s’exprime à travers la suppression du modèle de la famille légitime, fondée sur le mariage.

 

1. A l’égard des enfants

 

Loi du 3 janvier 1972 : créé l’égalité entre les enfants légitimes et naturels, égalité dans la société. Ø « bâtard ».

L’exception de l’enfant adultérin a été levée en 2001. Avant 1972, il ne pouvait pas être reconnu. L’enfant adultérin devait donner la moitié de sa part d’héritage à la femme de son père ou à ses enfants.

Loi du 3 décembre 2001 : il a les mêmes droits que les enfants légitimes.

 

2. A l’égard des liens du couple

 

Concubins, droits sociaux et fiscaux.

En 1999, PACS : on peut dire que c’est un « sous-mariage ».

 

B. Les défis du droit de la famille

 

Il y en a deux. Le droit de la famille a écarté le modèle de la famille légitime et donné à croire que tous les liens de famille se valent.

=> Que le PACS est aussi respectable que le mariage.

=> Que la filiation naturelle est aussi respectable que la filiation légitime.

 

Tout se vaut en droit. Mais dans la réalité tout ne se vaut pas.

On attend tout du droit.

Loi du 4 avril 2006 : respect du conjoint => le législateur s’est trouvé obligé de sanctionner le non-respect car les gens ne se respectent plus.

 

Le devoir de fraternité pose des défis au législateur.

Doit-on tout écrire pour que l’on respect la fraternité ?

 

2^ème défi : le droit doit-il autoriser tout ce que peut la science ?

Assistance médicale à la procréation, gestation pour autrui, clonage… ?

 

Le droit n’est pas un instrument, on ne légifère pas dans l’émotion mais dans la raison.

 

§III. Les sources du droit civil de la famille

 

Où rechercher les règles étant donné que l’on a quitté le légicentrisme ?

 

Droit de la famille, 1^ère source : la loi codifiée dans le Code civil.

•  1^ère période : Napoléon, Code civil/5 codes

•  2^ème période : années 50, une trentaine de codes

•  Aujourd’hui, environ 70 codes

 

· « Code des familles (et de l’action sociale avant) » => CASF aujourd’hui.

Intéresse surtout l’administration : adoption d’enfant se fait à partir de la décision du président du Conseil général, l’accouchement sous x.

· Code de la santé publique : 1958 a acquis une valeur législative. L627, stupéfiants.

Tous les codes de déontologie des médecins, pharmaciens… DNP, DPI.

· Code de procédure civile, 1975, loi 2007. Tous les processus spéciaux : divorce, changement d’autorité parentale.

· La jurisprudence pose une difficulté. Il existe plusieurs jurisprudences, systèmes juridictionnels => 5.

Jurisprudence : constitutionnelle, internationale (celle qui détermine l’interprétation de la convention internationale), le droit européen des droits de l’homme, de la CJUE.

Jurisprudence administrative, de l’ordre judiciaire.

 

Il faut déterminer l’influence des unes sur les autres.

 

A. …

 

La famille n’est pas la première préoccupation d’un constituant ?

Il existe des préambules et des déclarations intégrés au bloc de constitutionnalité.

1946 : égalité hommes et femmes.

 

Article 10 du préambule de la Constitution : « la nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement ».

 

Jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Avant mars 2010, le CC n’était saisi pour un contrôle qu’a priori, avant que la loi ne soit promulguée.

· 13/08/93, le CC est saisi a priori, loi Pasquoi sur les mariages de complaisance, « la liberté nuptiale a une valeur constitutionnelle ».

· 09/11/99, CC contrôle a priori, loi du 15/11/99 institutionnalise le PACS, le CC va multiplier les réserves d’interprétations et va finalement « réécrire la loi ». Ces interprétations multiples sont indispensables. Le CC est conscient du grand débat en France.

Le CC a matrimonialisé le PACS, de manière à ce que les textes du PACS soient interprétés en contemplation des textes sur le droit du mariage.

 

Depuis mars 2010, le CC est maintenant investi d’une mission de contrôle de constitutionnalité a posteriori qui s’ajoute au contrôle a priori.

 

Décision DC => a priori

 QPC => a posteriori, le nombre est considérable

Il y en a 2 importantes en droit de la famille : 06/10/10, adoption plénière, 28/01/11 sur le mariage homosexuel.

 

Le mariage a deux sens : c’est la célébration d’une union et le statut juridique, durée, l’état d’époux.

Texte de la célébration ou des droits et des obligations des époux ?

Textes sont « sex blind » sur l’état d’époux.

 

Il y a ce que l’on appelle le non-dit => va éclairer les textes.

Aujourd’hui : le couple homosexuel vaut le couple hétérosexuel, mais seulement dans la relation de couple.

 

1804, Portalis : « le mariage est l’union naturelle de l’homme et de la femme », il fait appel à la nature pour se défaire de la religion, c’est une révolution car on peut célébrer un mariage sans aller devant un prêtre, à l’église.

 

Inceste : la loi interdit le mariage entre oncle et nièce, tante et neveu, a fortiori entre oncle et neveu.

 

Conseil constitutionnel => pas des juges mais des parlementaires.

 

Problème des couples homosexuels : quel droit appliquer ?

 

B. Le droit européen

 

Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, articles 8 et 12, 1950.

 

Arrêt Mazurek, 1^er février 2000 : met fin à la vocation successorale discriminatoire de l’enfant adultérin.

 

« Convention » : le texte, « l’homme et la femme ont le droit de se marier ».

« Cour » : le juge, il ne nous dit pas qu’une législation qui interdit le mariage homosexuel est contraire à l’article 12.

 

C. Les apports du droit communautaire

 

Le droit communautaire se distingue du droit européen.

Droit européen : le droit des droits de l’Homme, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 1950.

 

Droit communautaire : le droit de la CEE, CECA, traité de Rome, de Paris. Droit de 27 pays, droit de l’Union Européenne.

 

Il y a de plus en plus de sources pour le droit de la famille, c’est un droit de superposition, ne modifie pas le Code civil ( ?).

La Convention sur le divorce entre ressortissants européen, l’autorité parentale… Prennent la forme de règlements communautaires, il s’agit de trouver des solutions lorsque les législations sont différentes.

 

D. Les apports du droit public

 

Les circulaires sont des textes qui émanent du Garde des Sceaux, ministre de la justice à l’intention de son administration hiérarchisée (magistrats du parquet…).

La circulaire ne s’impose pas aux juges.

C’est une explication, une interprétation de la loi, le juge est libre d’écarter la circulaire.

 

E. L’apport du droit international

 

CIDE : Convention Internationale relative aux Droits de l’Enfant, 20 novembre 1989.

Il faut distinguer deux périodes. De 1989 à 2004-2005 et depuis 2005-2006.

1) La Convention n’était pas applicable en France, seulement indirectement, les justiciables ne pouvaient pas s’en prévaloir devant le juge.

2) La Cour de cassation a jugé les textes applicables directement en droit français devant le juge.

Affaire Benjamin, 2006. Une mère a accouché sous x, le père avait reconnu l’enfant in utero matris, avant l’accouchement.

L’enfant est déclaré pupille de l’Etat, puis est adopté. Le père et la mère se sont reliés, ont fait un procès car la reconnaissance avait été faite avant l’adoption et devait produire ses effets de droit. La Cour de cassation a suivi ce raisonnement, le 7 avril 2006. Article 7 CIDE, l’enfant doit « dans la mesure du possible avoir le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux ».

 

Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, adoptée par l’Assemblée Générale des Nations Unies le 10 décembre 1948.

Article 16 « la famille est l’élément naturel et fondamental de la société, elle a droit à la protection de l’Etat ».

 

CIDE : le 20 novembre 89 à New York, signée par la France le 26 janvier 90, entrée en vigueur le 6 septembre 90.

La France adopte d’abord une position prudente sur l’applicabilité des stipulations de la convention internationale.

Depuis, 2 arrêts importants ont été rendus le 18 mai 2005.